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「司法書士試験の憲法の対策」シリーズは,今回で完結です。
以下の3点から,司法書士試験の憲法の対策を考えています。
1.判例はどこまで学習するか?
2.学説はどこまで学習するか?
3.違憲審査基準はどこまで学習するか?
前回の記事(司法書士試験の憲法の学習方法(3))をお読みでない方は,お先にお読み下さい。
3.違憲審査基準はどこまで学習するか?
「違憲審査基準は,裁判所がかけるメガネであり,人権の内容・事案によってかけるメガネを変える」ということを知って頂きました。
では,そのメガネ(違憲審査基準)をどこまで学習するかという話ですが,私は以下のように考えております。
判例が採った違憲審査基準に限定せず学習する
つまり,私は,違憲審査基準については,多めに拾って頂きたいと考えています。
現在の司法書士試験は,まだ「違憲審査基準をひととおり把握していないと合格できない」とまでは言えません。
また,司法書士試験の場合,憲法は択一でしか問われませんので,「自分で違憲審査基準を立て,結論を導き出す」ということも不要です。
しかし,「違憲審査基準を普通に聞いていくる試験になるのではないか?」という“兆候”があります。
(平成24年度 第1問)
→ 誤り
たしかに,判例は,薬事法距離制限事件(最大判昭50.4.30)と小売市場事件(最大判昭47.11.22)においては,規制目的を「消極目的規制」と「積極目的規制」に分け,消極目的規制については「厳格な合理性の基準」,積極目的規制には「明白(性)の原則」という違憲審査基準を用いて判断しました(『Realistic Text 憲法』P67~69)。
しかし,判例は,財産権を制限する法律が問題となった森林法共有林事件(最大判昭62.4.22)において,薬事法距離制限事件(最大判昭50.4.30)と小売市場事件(最大判昭47.11.22)のような規制目的二分論を明確には採用しませんでした。
判例は,森林法共有林事件(最大判昭62.4.22)において,以下のような基準を立てました(『Realistic Text 憲法』P75~76)。
ただし,平成24年度の第1問は組合せ問題であり,このイの肢を無視しても答えがでました。
しかし,今後は,「違憲審査基準について聞いている肢の正誤を判断できないと答えが出ない」という問題が出る可能性があります。
なお,この説明だけですと,私が冒頭で申し上げました,「判例が採った違憲審査基準に限定せず学習する」の答えにはなっていません。
判例が採っていない違憲審査基準も拾って頂きたいと考えているのは,「引っかけとして出された肢の正誤を判断できるようになるため」です。
たとえば,私が作った肢ですが,以下の肢を読んで正誤がわかるでしょうか?(事実関係をかなり簡潔に書いています)
デモ活動での蛇行進について,最高裁判所は,表現の自由は,当該表現のもたらす害悪が明白かつ差し迫ったものである場合にのみ規制することができるとし,この事案について憲法に違反しないとした。
→誤り
これは,「明白かつ現在の危険」の基準であり,非常に厳しいメガネです(『Realistic Text 憲法』P51)。
直前期(4月~6月)の過ごし方について,小玉先生,朝倉先生及び松本がそれぞれの考え方をご説明しています。
※ガイダンス内で使用しているレジュメは,こちら(PDF)からご覧頂けます。